ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΤΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΤΟΥ ΣΩΜΑΤΕΙΟΥ ΜΑΣ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΝΕΟ "ΣΧΕΔΙΟ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΥ"

ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΤΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΟΥ ΤΟΥ ΣΩΜΑΤΕΙΟΥ ΜΑΣ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΝΕΟ "ΣΧΕΔΙΟ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΥ" (26-07-2011)

ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟ ΓΡΑΦΕΙΟ
ΦΙΛΙΠΠΟΥ ΔΗΜ. ΖΙΑΝΝΗ & Συνεργατών 
Μητροπόλεως 40, Θεσσαλονίκη 54623 τηλ. - fax : 2310 / 271 500 ΓΝΩΜΟΔΟΤΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ

ΕΠΙ ΤΟΥ « ΣΧΕΔΙΟΥ» ΤΟΥ ΝΕΟΥ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΥ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ ΠΡΑΚΤΟΡΕΙΩΝ ΟΠΑΠ Α.Ε.

Θεσσαλονίκη 25-7-2011
Επί των τεθέντων ερωτημάτων υπό της κας Αναστασίας Τζαμπαζλή , Προέδρου της «Ένωσης Πρακτόρων ΟΠΑΠ Α.Ε. Νομών Θεσσαλονίκης και Χαλκιδικής» , σχετικά με το σχέδιο του «νέου» Κανονισμού λειτουργίας των πρακτορείων, συνοπτικώς παραθέτω τα κατωτέρω:
Α. Ισχύον νομικό καθεστώς 
Α1. Οι σχέσεις ΟΠΑΠ Α.Ε. – Πρακτόρων διέπονται από την υπ’ αρ. 25148/27-10-1999 Κ.Υ.Α της Υπουργού Πολιτισμού κας Ελ. Παπαζώη και του Υφυπουργού Πολιτισμού κου Α. Φούρα (ΦΕΚ υπ’αρ. 2004/11-11-1999) με τον επικρατήσαντα όρο ο « Κανονισμός» .
Η Υπουργική αυτή απόφαση περιέχει γενικές κατευθυντήριες διατάξεις και ισχύουν, εφόσον μέχρι σήμερα άλλη διάταξη δεν κατήργησε τον εν λόγω «Κανονισμό» (νόμο) , ρητώς ή σιωπηρώς.
Α2. Οι σχέσεις ΟΠΑΠ Α.Ε. – Πρακτόρων διέπονται επίσης από τις «ατομικές συμβάσεις» που υπεγράφησαν ήδη μεταξύ ΟΠΑΠ Α.Ε. και Πρακτόρων , της πρώτης υπογραφείσης πανηγυρικώς την 28-9-2009 μεταξύ του τότε Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρίας ΟΠΑΠ Α.Ε. κ. Χατζηεμμανουήλ και του Προέδρου της ΠΟΕΠΠΠ κ. Τοπτσίδη παρουσία αντιπροσωπίας εξ εκάστης πλευράς , ήτοι στελεχών του Οργανισμού και μελών του Δ.Σ. της ΠΟΕΠΠΠ καθώς επίσης και των νομικών συμβούλων , του κ. Παναγέα για της εταιρία ΟΠΑΠ Α.Ε και εμού για την ΠΟΕΠΠΠ . Για τις εν λόγω ατομικές συμβάσεις επικράτησε ο όρος η « Σύμβαση». 
Η «Σύμβαση» από της εκατέρωθεν υπογραφής της είναι και αυτή σε ισχύ, καθόσον έχει υπογραφεί μεταξύ ιδιωτών ( Α.Ε.- φυσικό πρόσωπο) στα πλαίσια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων και τον αμφοτεροβαρή χαρακτήρα της, δεδομένου θεσπίζει δικαιώματα και υποχρεώσεις για αμφότερα τα συμβαλλόμενα μέρη (εδώ θα πρέπει να τονιστεί ότι η «Σύμβαση» υπήρξε διακαής συνδικαλιστική διεκδίκηση του κλάδου επί μία δεκαετία και ότι όσον αφορά τη μορφοποίηση της και προώθησή της, «πόνημα» του άλλοτε Προέδρου της ΠΟΕΠΠΠ κ. Κ. Κλωνάρη ).
Β. Ανάλυση εννοιών
Β1. ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ. Ο «Κανονισμός» αναφέρεται σε γενικές διατάξεις για τη ρύθμιση σχέσεων ΟΠΑΠ Α.Ε.- Πρακτόρων , περιέχοντας και κανόνες Δημοσίας Τάξεως, δηλ. αναγκαστικού και υποχρεωτικού δικαίου. Ομιλούμε δε περί αυτού που εκδίδεται με υπουργική απόφαση, όπως ο προλεχθείς υπ’ αρ. 25148/1999 που στην περίπτωση αυτή επέχει ισχύ Νόμου. 
Ο «Κανονισμός» αυτός αφορά στις σχέσεις φορέα ιδιωτικού δικαίου (ΝΠΙΔ) με μέτοχο και το κράτος , όπως η εταιρία ΟΠΑΠ Α.Ε. Ως γνωστόν σ’ αυτήν το Δημόσιο μετέχει επί του παρόντος με ποσοστό 34% , έχοντας συγχρόνως και το management αυτής. Έτσι δύναται να χαρακτηριστεί η εταιρία ΟΠΑΠ Α.Ε. ως νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου μικτής φύσεως , δηλ. ιδιωτική εταιρία και κρατικών συμφερόντων. Τούτο μάλιστα κατά μείζονα λόγο, διότι προβαίνει και σε παροχές για αθλητικές υποδομές , επιδοτήσεις αθλητικών φορέων και γενικότερα σε προσφορά κοινωνικού χαρακτήρα. 
Το ερώτημα που ανακύπτει είναι το τι θα επακολουθήσει στην περίπτωση της πλήρους ιδιωτικοποιήσεως της εταιρίας ΟΠΑΠ Α.Ε. και αν το Δημόσιο στερηθεί του management (διοίκηση- διαχείριση). Προφανώς και ο ισχύων «Κανονισμός» του 1999 και ο επικείμενος ουδεμία ισχύ θα έχουν, ελλείψει αντικειμένου εφαρμογής τους , καθόσον τις σχέσεις δύο ιδιωτών δεν μπορεί να τις ρυθμίζει η Υ.Α. 
Β2 ΣΥΜΒΑΣΗ Περιέχει ειδικές διατάξεις και εξειδικεύει τις κατευθυντήριες γραμμές που θέτει ο Κανονισμός . Όταν υπάρχει γενική και συγχρόνως ειδική ρύθμιση σε κάποιο ζήτημα, ισχύει η ειδική , όχι όμως όταν η ειδική διάταξη αντίκειται στη γενική . 
Εν προκειμένω καθ’ ο μέρος υπάρχουν αντίθετες διατάξεις στον «Κανονισμό» (ΥΑ – Νόμος του Κράτους ) και στη «Σύμβαση» (προιόν ελεύθερης βούλησης των συμβαλλομένων μερών) κατισχύουν οι διατάξεις του «Κανονισμού». Έτσι και εφόσον το μετοχικό καθεστώς της εταιρίας ΟΠΑΠ Α.Ε. ευρίσκεται έστω και μερικώς «εις χείρας» του Δημοσίου και κυρίως όταν το Δημόσιο ασκεί το management , οι διατάξεις των Συμβάσεων στο μέτρο που είναι αντίθετες με τις διατάξεις δημοσίας τάξεως του Κανονισμού καθίστανται ανίσχυρες . 
Εκ πρόχειρης μόνον συγκρίσεως του κειμένου του «Σχεδίου» Κανονισμού με τη «Σύμβαση» , παρατηρούμε ότι σε επίμαχα σημεία (μεταβιβάσεις επιχείρησης, σύσταση εταιρίας , μεταφορά έδρας κ.λ ) τούτο έρχεται σε αντίφαση με αυτή και σύμφωνα με τις ανωτέρω σκέψεις την ανατρέπει στα επίμαχα σημεία . Οδηγούμεθα λοιπόν στη σκέψη ότι η εταιρία ΟΠΑΠ Α.Ε. , καίτοι έχει υπογράψει τις Συμβάσεις , δεν έχει τη βούληση να τις εφαρμόσει καθ’ ολοκληρία , παρά μόνο κατά το δοκούν, ενώ επί δεκαετία (1999-2009) σύσσωμος ο κλάδος των πρακτόρων συνδικαλιστικά διεκδίκησε και πέτυχε .
Γ. ΝΟΜΙΚΟΙ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΙΣΜΟΙ 
Γ1. Το πρώτο ερώτημα που τίθεται είναι αυτό της αναδρομικότητας της ισχύος των Συμβάσεων. Ως γνωστόν κάθε Νόμος που δημοσιεύεται ισχύει για το μέλλον και δεν έχει αναδρομική ισχύ. Πως δηλ. θα ισχύσουν για το μέλλον ως Νόμος οι Συμβάσεις που έχουν ήδη προυπογραφεί. Βεβαίως η παρ. 2 του άρθρου 47 του Ν. 3905/23-12-2010 ρητώς κατοχυρώνει το κύρος των υπογραφεισών συμβάσεων, αλλά πρόβλημα θα υπάρξει για τις διατάξεις εκείνες που ανατρέπονται με το Σχέδιο του νέου Κανονισμού.
Γ2. Το δεύτερο ερώτημα που ανακύπτει ανάγεται στην έκταση της εξουσιοδοτήσεως του αρμόδιου υπουργού να εκδώσει Υ.Α. καθορίζουσα τις σχέσεις ΟΠΑΠ Α.Ε. –Πρακτόρων , ρυθμισμένες ήδη αμοιβαίως κατά τον καλύτερο τρόπο και με ελευθέρα βούληση μεταξύ των δύο συμβαλλομένων μερών. Εν προκειμένω δηλ. δεν ισχύει η αρχή της συνέχειας της χρηστής Διοίκησης και υπάρχει ορατός κίνδυνος ο νέος Κανονισμός να ανασταλεί και να ακυρωθεί από το Συμβούλιο της Επικρατείας ως αντισυνταγματικός, με το σκεπτικό ότι ο αρμόδιος Υπουργός υπερβαίνει τα πλαίσια της εξουσιοδοτήσεως που του παρέχει ο Νόμος .
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ. 
Με τις παραπάνω σκέψεις θεωρούμε ότι εισάγονται «καινά δαιμόνια» θίγοντα το κύρος των Συμβάσεων, δεδομένου μάλιστα ότι ο Ν. 3905/2010 στο άρθρο 47 παρ. 2 αυτού ορίζει κατηγορηματικά ότι «Οι συμβάσεις μεταξύ της ΟΠΑΠ Α.Ε. και των πρακτόρων που υπογράφηκαν … …. θεωρούνται νόμιμες και ισχυρές ». Εξ άλλου και η εταιρία ΟΠΑΠ Α.Ε. ήδη τις εφαρμόζει από τριμήνου, δεχόμενη αιτήσεις πρακτόρων που επιθυμούν να μεταβιβάσουν την επιχείρησή τους, προχωρώντας σε συνεντεύξεις από υποψηφίους πράκτορες, έχοντας εγκρίνει μάλιστα κάποιες μεταβιβάσεις βαρέως ασθενών και υπερηλίκων πρακτόρων και επιστρέφοντας στους πράκτορες το συμφωνηθέν δια των συμβάσεων ποσοστό του 35% του τηλεπικοινωνιακού κόστους (on line).
Με τις προεκτεθείσες σκέψεις και απαντώντας στα ερωτήματα της Προέδρου, εισηγούμαι στο Δ.Σ. της Ένωσης Πρακτόρων ΟΠΑΠ Νομών Θεσσαλονίκης και Χαλκιδικής να υποστηρίξει σε σχέση με τα τεθέντα ζητήματα τα εξής:
Α’ Τοποθέτηση. Να μην υπάρξει Υ.Α. για νέο Κανονισμό . Αρκεί αυτός του 1999 εις επιταγή του οποίου μάλιστα υπεγράφησαν μεθύστερα οι Συμβάσεις οι οποίες είναι ισχυρές σύμφωνα με την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων και σύμφωνα με το Νόμο .
Β’ Τοποθέτηση. Να αποτελέσει αυτούσια η Σύμβαση από τα άρθρα 2 έως και 26 το «νέο Κανονισμό» , αφαιρουμένων των εισαγωγικών εννοιών και των παραρτημάτων.
Γ’ Τοποθέτηση. Εάν τελικώς είναι αμετακίνητη η εταιρία ΟΠΑΠ Α.Ε. και επιμένει στο εξ επτά άρθρων αποτελούμενο «σχέδιό» της , να προστεθεί στο τέλος κάθε άρθρου η συμπλήρωση «ως αναλυτικά τα ανωτέρω περιγράφονται, εξειδικεύονται και ισχύουν στα οικεία άρθρα της Σύμβασης ». Στο προίμιο δε της ΚΥΑ να μνημονευθούν οπωσδήποτε και οι υπογραφείσες Συμβάσεις. 
Με τιμή 
Ο γνωμοδοτήσας δικηγόρος 

ΦΙΛΙΠΠΟΣ ΔΗΜ.ΖΙΑΝΝΗΣ (Α.Μ.1573)
Μητροπόλεως 40, 54623 Θεσσαλονίκη
τηλ.-fax: 2310 271550, 272550

Posted in: